猛熊说事儿系列第30期
银行在业务开展中会遇到客户将农村土地承包经营权抵押给银行作为其从银行取得融资的主要担保措施。从目前我国法律规定以及银行内部制度要求来看，对农村土地承包经营权抵押仅限于以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权以及法律规定可以抵押的耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。本文将对农村土地承包经营权（以下简称承包经营权）抵押中常见的几个法律问题给出建议和对策，以供业务部门参考。
一、我国法律对承包经营权抵押的明文规定有哪些？
根据《物权法》第180条、《农村土地承包法》第34条之规定，目前我国法律仅明文规定通过招标、拍卖和公开协商等方式取得的荒地（荒山、荒沟、荒丘、荒滩等）土地承包经营权可以设定抵押，而对通过家庭承包取得土地承包经营权是否可以抵押的问题，目前从《物权法》、《担保法》、《农村土地承包法》等法律中没有明文规定。
而在2016年3月15日由人民银行、银监会、保监会、财政部、农业部联合印发的《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》（银发【2016】79号）（以下简称《暂行办法》）中规定，通过家庭承包取得承包土地经营权的农户、通过合法流转方式获得承包土地经营权的农业经营主体，可以将获得的土地经营权作抵押向银行申请贷款，其中辽宁省的试点地区包括海城市、东港市、辽阳县、盘山县、昌图县、瓦房店市、沈阳市于洪区。
因此，有观点认为《暂行办法》的出台打破了关于《物权法》、《担保法》、《农村土地承包法》等法律中仅限于四荒土地承包经营权抵押的限制，然而《暂行办法》从法律层级上并不是法律，因此并不满足《物权法》中关于法律规定可以抵押的耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权的规定。按照《立法法》第88条的规定，《物权法》、《担保法》、《农村土地承包法》等法律的效力高于《暂行办法》，因此《暂行办法》的规定并不能等同于法律规定，应仅限于《暂行规定》的试点地区范围内谨慎适用，不应理解为对《物权法》等法律的突破。
综上所述，根据物权法定原则，目前除了四荒土地之外的其他类型的土地承包经营权设定抵押仍然暂时缺乏法律依据。
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二、流转后的承包经营权是否可以抵押？
目前我国法律规定的承包经营权流转的主要方式为转包、出租、入股、互换、转让等。
1.采取转包、出租、入股等方式流转的，原承包方与发包方的承包关系不变，且不须办理承包经营权证的变更手续。因此上述流转行为并不发生承包经营权的物权性质的流转，即承包经营权证书中的权利主体仍为原承包方，此时承包经营权的名义权利人（原承包方）与实际权利人（受让方）处于分离状态，故操作可能性较低，且极易导致法律纠纷。因此受让方由于无法取得新的承包经营权证书，故而办理承包经营权抵押缺乏法律依据。
2.采取互换、转让方式流转的，受让方可以要求办理承包经营权证变更登记。在经依法登记获得承包经营权证后，受让方可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他符合法律和国家政策规定的方式继续流转。至于此时是否可以设定抵押，仍需要按照《物权法》第180条、《农村土地承包法》第34条之规定，对符合四荒土地性质的，可以办理抵押手续；对其他类型土地的承包经营权设定抵押则缺乏法律依据。
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三、设定抵押时需要重点关注哪些法律要素？
（一）承包经营权的取得要合法、产权关系要明晰，需符合依法、自愿、有偿的土地流转原则，并且能够拥有具备法律效力的权属证明材料。
（1）通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，需提供合法有效的承包合同、承包经营权证书等证明材料。
（2）通过流转方式取得的，其流转合同及相关手续需要符合法律法规的规定（采取转让方式流转的，应经发包方同意；采取转包、出租、互换或其他方式流转的，应报发包方备案），流转后的承包经营权还需要经依法登记并获得新的承包经营权证书。
（二）建议承包经营权设定抵押前征得发包方同意。
《担保法》（1995年施行）第34条规定抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押，但随后出台的《农村土地承包法》（2003年施行）和《物权法》（2007年施行）关于四荒土地抵押的规定中虽未明确规定经发包方同意抵押的条件，但《物权法》第133条亦规定承包四荒土地在依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定取得土地承包经营权后可以设定抵押。因此从保守的角度，建议在设定抵押前还是需要事先征得发包方的同意。
（三）设定抵押权的存续期间不得超过承包或流转合同记载的剩余期限，且该剩余期限还应综合考虑处置变现时的实际需要。
由于设定抵押权的基础是承包合同或流转合同，若土地承包期限到期后，该经营权自然消灭，其对应的抵押权也自然消灭。因此在设定抵押权存续期间时，应当综合考虑后续处置变现时的实际需要，若处置时剩余的期限较短，则该承包经营权的变现价值将很小，且处置难度将增大。
（四）设定抵押时需评估且该评估价值应充分考虑抵押人实际支付的对价。
承包经营权抵押时需委托专业评估机构进行评估，评估值应充分考虑抵押人获取该经营权时所实际支付的对价，不宜估值过高。
